CHP'nin başörtüsü ve kılık kıyafet konusunda yasal güvence sağlayan kanun teklifini TBMM Başkanlığı'na sunmasının ardından ortalık hareketlendi. Kılıçdaroğlu'nun bu ön almaya ilişkin hamlesine Cumhurbaşkanı Erdoğan hodri meydan dedi. Gelin "Anayasa'yı değiştirelim o halde" diye cevap verdi.
**
CHP'nin bu çıkışını ve Cumhurbaşkanı'nın çağrısını; Demokrasi ve Birlik Derneği'nin (DEMBİR-DER) Genel Başkan Yardımcısı, hukukçu Ebubekir Elmalı'yla birlikte takip ettik. Sıcağı sıcağına değerlendirmesini istedim. Elmalı'nın bu konudaki tespiti net; "...Başörtüsü özgürlüğü anayasa ile güvence altına alınabilir. Ama nasıl?
**
Ebubekir Elmalı'nın altını çizdiği iki temel nokta var. İlki evet bu bir yasal düzenlemeyle değil bir anayasa değişikliğiyle mümkündür, doğru. Fakat ikinci ve asıl önemli olanı, anayasada bir maddede yapılacak değişiklik, ihtiyaca cevap vermeyecektir.
**
İşte gerekçeleri
1- Temel Hak ve özgürlükler kanunla değil sadece Anayasa ile güvence altına alınabilir.
Başörtüsü serbestisi temel hak ve özgürlüklere ilişkindir. Temel hak ve özgürlüklere ilişkin düzenlemeler ise ancak anayasalarda güvence altına alındığında güvence sağlar. Çünkü hukuk sisteminde normlar hiyerarşisi vardır. Yani yönetmelikler kanunlara, kanunlar ise anayasaya uygun olmalıdır. Ayrıca anayasa hükümlerinde değişiklikler için nitelikli çoğunluk dolayısıyla neredeyse tam bir uzlaşı (konsensüs) aranacağından anayasa tarafından güvence altına alınmış bir hükmün sonradan değiştirilmesi çok zordur. Kaldı ki zaten başörtüsü takılmasını yasaklayan bir hüküm cari hukuk sistemimizde zaten mevcut değildi. Müslüman kadınların başörtüsü takması kılık kıyafet yönetmeliği kapsamında engelleniyordu. Kılık kıyafet yönetmeliğine uymayanlar işe başlayamıyordu ve bu nedenle işlerinin başında olmadıkları için görevi ihlalden ihraç ediliyorlardı. Başörtülü Öğrenciler ise YÖK'ün kılık kıyafet yönetmeliğine uymadıkları için derslere alınmıyor ve devamsızlıktan kalıyorlardı. AK Parti hükümeti döneminde, 2007'de YÖK yönetmeliği değişti ve üniversitelerde uygulanan bu çağdışı yasak son buldu.. Yine 2013 'te memurlar için 2017'de de askeri personel için kılık kıyafet yönetmeliği değiştirilerek başörtüsü tüm kurumlarda özgürleşti.
2- Anayasamızda yer alan kurucu kavramlardaki yapısal sorunlar çözülmeli;
Başörtüsü serbestisinin özel bir düzenleme ile anayasada yer alması dahi sorunu çözmez. Her şeyden önce anayasalar çerçeve yasaklar olduğu için anayasa tekniği gereği kazuistik düzenlemelerden yani uzun ve kapsamlı, ayrıntılı açıklamalardan kaçınılır. Ayrıca, özel bir düzenleme yapsanız bile anayasanın temelini hazırlayan kurucu iktidarın iradesi ile oluşan yapısal özellikler anayasanın tüm hükümlerine sirayet ettiği için bu özel düzenleme kurucu iktidarın iradesinin devamı için sigorta niteliğinde olan hükümlerle çelişecektir. Böyle bir durumda ise özel düzenleme kurucu iktidarın genel düzenlemeleri karşısında bir şey ifade etmeyecektir. Daha açık bir ifadeyle; başörtüsü serbestisi için anayasaya özel bir hüküm koysanız bile bu hüküm anayasanın temelini oluşturan laiklik ile çeliştiği itirazı ile karşılaşılabilecektir.
**
Kabul etmek lazım ki; Türk tipi cumhuriyetin bir takım yapısal özellikleri vardır. 1923 tarihinde cumhuriyeti kuran kurucu irade cumhuriyeti militarist seküler olarak inşa etmiştir. Yani din vicdanlara ve mabetlere mahkûm edilmiş ve sosyal yaşantı içerisinde ve devlet birey ilişkilerinde dine dair her şey dışlanmıştır. 1923 sonrası yürürlüğe giren tüm anayasalar cumhuriyetin bu militarist seküler yapısın muhafaza etmiştir. Bu kapsamda din ve vicdan özgürlüğü bakımdan birey lehine yapılacak her türlü düzenleme anayasaya müstakil bir hüküm olarak girse bile cumhuriyetin mevcut militarist yapısı muhafaza edildiği sürece belirli konjonktürlerde cumhuriyetin unsurlarına aykırılığına dair itiraza maruz kalabilecektir. Hatırlayın. Başörtüsü yasağının pozitif hukuk kaynağı hiçbir dönemde, kılık kıyafet yönetmeliği olmadı. Anayasadaki laiklik ilkesine vurgu yaptı herkes.
**
Dolayısıyla. Evet. Başörtüsü serbestisinin güvence altına alınması ancak anayasa ile mümkündür. Ancak bu koruma anayasaya buna ilişkin bir hüküm koyulması ile de sağlanmaz. Sorun anayasanın ruhunda. Yani yeni ve sivil bir anayasa artık kaçınılmaz olmuş durumda.