AYM'nin 30 Haziran tarihli kararına ilişkin haberleri okuyunca, cinsiyet değiştirmede "mahkeme kararı şartı kaldırılsın" görüşünü savunan hâkimin yaptığı Anayasa'ya aykırılık başvurusunun AYM tarafından reddedildiğini düşündüm.
Kararı okudum, ancak bir yerlerde kopukluk olduğunu hissettim.
Bu kez, mahkemenin ne talep ettiğini anlamak istedim.
Mesele, ilk bakışta göründüğü gibi değilmiş. Başta, "Bu hâkimin işi gücü yok mu? Kanundaki bu düzenlemenin iptalini neden istiyor?" diye düşünüyordum.
Şimdi, fikrim değişti! Düşüncemin neden değiştiğini izah etmek istiyorum.
AYM'YE İTİRAZ
Türk hukukunda kural şudur: Bir mahkeme, baktığı bir davada uygulanacak bir kanun hükmünün Anayasa'ya aykırı olduğu kanaatine varır veya taraflardan birinin ileri sürdüğü Anayasa'ya aykırılık iddiasını ciddi bulursa, davayı bekletici mesele yaparak konuyu Anayasa Mahkemesi'ne gönderir.
Önüne gelen cinsiyet değişikliği talebini inceleyen Antalya 13. Asliye Hukuk Mahkemesi hâkimi de böyle yapmış. Cinsiyet değişikliğini düzenleyen Türk Medeni Kanunu'nun 40. maddesini Anayasa'ya aykırı bularak konuyu AYM'nin gündemine taşımış...
ANTALYA HÂKİMİNİN GEREKÇESİ
Mahkeme, AYM'ye gönderdiği başvuru dilekçesinde özetle şu değerlendirmeleri yapıyor:
"■ Davacının talebinin dayanağı olan TMK'nın 40. maddesinde cinsiyet değişikliğine izin verilebilmesi için kişinin 18 yaşını doldurmuş olması, evli olmaması, transseksüel yapıda bulunması ve cinsiyet değişikliğinin ruh sağlığı açısından zorunlu olması şartları öngörülmektedir.
■ Kanun, bu yönüyle kadın ve erkek arasındaki farklılığın temelini oluşturan Y kromozomunu ve buna bağlı biyolojik etkileri ihmal etmektedir. Adeta cinsiyeti biyolojik cinsiyetten uzaklaştırıp yalnızca toplumsal cinsiyet olarak tanımlamakta; böylece yaratılıştan kaynaklanan farklılıkları ve bunlara bağlı hukuki sonuçları göz ardı etmektedir.
■ Toplumsal cinsiyet teorisini savunan, Johns Hopkins Üniversitesinde pediatri ve psikoloji alanında çalışan John Money'e göre insanlar toplumsal cinsiyet bakımından "boş sayfa" olarak doğarlar. Cinsel kimlikleri ise sonradan dış çevrenin etkisi ve yönlendirmesiyle şekillenir.
■ Money'in aynı yumurta ikizi erkek kardeşler üzerindeki çalışması, bir dönem Time dergisine konu olduğu gibi sosyolojiden pediatrik ürolojiye ve endokrinolojiye kadar birçok alandaki ders kitaplarına da girmiştir. Ancak, Money'in çalışmalarının trajik hikâyesi ise Eric Berkowitz tarafından yazılan 'Arzunun Sınırları' adlı kitapta görülebilir (1).
■ Verilen izne bağlı olarak, amaç ve tıbbî yöntemlere uygun bir cinsiyet değiştirme ameliyatının gerçekleştirildiğinin resmî sağlık kurulu raporuyla doğrulanması hâlinde mahkemece nüfus sicilinde gerekli düzeltme yapılmaktadır. Mahkemeye göre bu düzenleme, John Money'nin savunduğu cinsiyet anlayışını esas alan bir hukuk yaklaşımının ürünüdür.
■ Bu hüküm, Anayasa'nın eşitliğe ilişkin düzenlemelerine aykırıdır. Zira erkek olarak doğup askerlik yükümlülüğü bulunan bir kişi, kanunun bu hükmü sayesinde askerlikten muaf olabilmektedir. Yine çalışma hayatına ilişkin bazı hukuki statüler de bu değişiklikten etkilenmektedir. Bu yönüyle mahkeme, kadın ve erkek arasındaki biyolojik farklılıkları esas alan dikey adalet anlayışının zedelendiğini ve bunun eşitlik ilkesine aykırılık oluşturduğunu ileri sürmektedir."
"TRAJİK HİKÂYE"
Hâkimin sözünü ettiği trajik hikâye ise özetle şöyle:
1965 yılında Kanada'da doğan tek yumurta ikizlerinden David Reimer, sekiz aylıkken başarısız bir sünnet işlemi sonucu cinsel organını kaybetmiştir. Ailesi, konunun uzmanı ve dönemin önde gelen doktorlarından olan John Money'ye başvurur. Money, cinsiyet kimliğinin büyük ölçüde yetiştirilme biçimiyle oluştuğunu savunarak çocuğun kız olarak yetiştirilmesini önerir. Bunun üzerine David'e orşiektomi (2) uygulanır. "Brenda" adı verilir. Kız olarak büyütülür. Ancak çocuk bu kimliği hiçbir zaman benimseyemez. Ciddi psikolojik sorunlar yaşar. Gerçeği öğrendikten sonra yeniden erkek kimliğine döner. "David" adını alır... Vakanın 1997 yılında kamuoyuna açıklanmasının ardından, Money'nin bunu yıllarca "başarılı cinsiyet değişimi" örneği olarak sunmuş olması yoğun bilimsel ve etik eleştirilere konu olur. David Reimer 2004 yılında yaşamına son verir. Araştırmacılar ise bu sonucun tek bir nedene bağlanamayacağını; çocukluk travmaları, uzun yıllar süren psikolojik sorunlar ve diğer yaşam koşullarının birlikte etkili olduğunu belirtir ama Money'in tezi çökmüş ve bu trajik sonla noktalanmıştır (3).
AYM NEYİ REDDETMİŞ OLDU?
AYM, cinsiyet değişikliğine ilişkin mevcut hukuki düzenlemenin Anayasa'ya aykırı olmadığı sonucuna ulaştı. Yani "kamu düzeni gerekçesiyle devlet denetimi ve mahkeme izninin zorunlu tutulmasını hukuka uygun buldu" ifadesi ile sunulsa da aslında AYM; biyolojik ve geleneksel yaklaşım yerine toplumsal cinsiyet merkezli modern yaklaşımdan yana olduğunu belirtmiş oldu. Oysa Antalya hâkimi özünde "cinsiyet iptaline" karşı çıkmıştı... İşte mesele budur...
(1) Hakim kitabın şu sayfalarına atıf yapmıştır: "...kitabın 167-168-169-170 ve 171.sayfalarında görülebilir."
(2) Orşiektomi, tıpta testislerin birinin veya her ikisinin cerrahi olarak çıkarılması işlemidir. Erkek üreme organlarına yönelik bir ameliyattır.
(3) Yaptığım taramada bu olayın geçtiği kaynakların bazıları şöyledir: John Money'nin cinsiyet kimliği teorileri ile bu teorilerin en çok tartışılan uygulaması olan David Reimer (Bruce/Brenda Reimer) vakasına ilişkin ayrıntılı değerlendirmeler için bkz. Milton Diamond & H. Keith Sigmundson, "Sex Reassignment at Birth: Long-Term Review and Clinical Implications", Archives of Pediatrics & Adolescent Medicine, Cilt 151, Sayı 3, 1997, s. 298–304; John Colapinto, As Nature Made Him: The Boy Who Was Raised as a Girl, HarperCollins, New York, 2000; Eric Berkowitz, Arzunun Sınırları: Kötü Yasalar, İyi Seks ve Değişen Kimliklerin Yüzyıllık Hikâyesi, (Türkçe çev.), Domingo Yayınları, İstanbul, ilgili baskı, s. 167–171; ayrıca bkz. "David Reimer and John Money Gender Reassignment Controversy (John/Joan Case)", Embryo Project Encyclopedia, Arizona State University. Bu kaynaklarda, David Reimer vakasının gelişimi, John Money'nin yaklaşımına yöneltilen bilimsel ve etik eleştiriler ile söz konusu vakanın cinsiyet kimliği, tıp etiği ve psikoloji literatüründeki etkileri ayrıntılı biçimde incelenmektedir.