1982 Anayasasında pandemi boşluğu

Anayasanın 15'inci maddesinin ikinci fıkrasına bir cümle ya da üçüncü fıkra olarak şu şekilde bir düzenleme ilave edilebilir: “OHAL ilan edilmemekle beraber müdahaleyi mecbur kılan salgın hastalık sebebiyle temel hak ve hürriyetlerin kullanılması askıya alınabilir.”

Kovid-19 salgını modern Anayasaların yetersizliğini ve çaresizliğini ortaya koymuştur. Bu durum tüm dünyada olduğu gibi Türkiye’de de karşı karşıya olduğumuz bir vakıadır.

1982 Anayasası askeri bir zihniyetle hazırlanmış ve bu boyutuyla yarı ölü olarak doğmuş bir anayasadır. Bu Anayasanın düzenlemelerinin sivil kesimin yönetiminde ciddi sorunlara yol açtığı herkesçe malumdur.

Temel bir metin olan anayasanın toplumsal gelişmelerin gerisinde kalması ona olan inancı azaltır ve meşruluğunun sorgulanmasına sebebiyet verir. Anayasaların değiştirilmelerinin zorluğu ise sorunu derinleştirir ve alt mevzuattaki değişikliklerle güncel gelişmelerin gerekleri doğrultusunda düzenlemeler yapılması sonucunu doğurur veya fiilî uygulamalara yol açar. Türkiye’de olağanüstü hâl ilan (OHAL) edilmeksizin insanların kişi hürriyeti ve güvenliğine (AY. m. 19) hakeza yerleşme ve seyahat hürriyetlerine (AY. m. 23) müdahale edilebilir mi?

Hemen belirtelim ki bir şeyin meşru olmasıyla hukuki olması her zaman örtüşmez. Dünyanın ve Türkiye’nin karşı karşıya kaldığı Kovid-19 salgını nedeniyle sokağa çıkma yasağının ilan edilmesi hakeza seyahat hürriyetinin kısıtlanması meşru karşılanabilir, ancak müdahalelerin yasallık boyutu farklı bir husustur. Anayasa gereği olağan dönemlerde temel hak ve hürriyetlerin sadece sınırlandırılması söz konusu olabilir ve bu konuyu düzenleyen 13’üncü maddedeki güvencelere aykırı hareket edilmemesi gerekir.

‘Öze dokunmama’ ilkesi

Her şeyden evvel temel haklarda serbesti asıl, zecîr istisnadır. Anayasanın 13’üncü maddesinde temel hak ve hürriyetlerin, özlerine dokunulmaksızın ve yalnızca Anayasanın ilgili maddelerinde belirtilen sebeplere bağlı olarak sınırlanabileceği belirtilmektedir.

“Öze dokunmama” ilkesinden maksat, bir temel hakkı temel hak yapan ana unsurlardır ya da müdahale edildiğinde temel hakkın kullanılmasını ziyadesiyle güçleştiren veya tamamen imkânsız hale getiren müdahalelerdir ki, olağan dönemde bu neviden müdahaleler Anayasaya kat’i surette aykırıdır.

“Yalnızca Anayasanın ilgili maddelerinde belirtilen sebeplere bağlı olarak” ibareleri de sınırlamada dikkate alınmak zorundadır. Temel hak ve hürriyetlerin mahiyetleri farklı olduğu için sınırlama sebepleri de farklıdır. Dolayısıyla kişi hürriyeti ve güvenliğine müdahalenin gerekleriyle yerleşme ve seyahat hürriyetine müdahalenin gerekleri bir değildir.

Kişi hürriyeti ve güvenliğine müdahalenin gerekleri arasında; “mahkemelerce verilmiş hürriyeti kısıtlayıcı cezaların ve güvenlik tedbirlerinin yerine getirilmesi; bir mahkeme kararının veya kanunda öngörülen bir yükümlülüğün gereği olarak ilgilinin yakalanması veya tutuklanması” gibi sebepler sayılmıştır. Düzenleme şekli itibarıyla bu sebeplerinin toplu biçimde değil şahsa özgü olmak üzere sonuç doğuracağı anlaşılmaktadır. Seyahat hürriyetinin sınırlanması sebepleri olarak ise, “suç soruşturma ve kovuşturması” sayılmıştır.

Sert çekirdek haklar

Görülmektedir ki ne kişi hürriyeti ve güvenliğiyle ilgili maddede ne de yerleşme ve seyahat hürriyetinin düzenlendiği maddede “salgın hastalık” bir sınırlama sebebi olarak yer almıştır.

Görüldüğü üzere temel hak ve hürriyetlerin her birinin mahiyetine göre sınırlama sebepleri nitelik ve nicelik bakımlarından farklıdır ve “efradını cami ağyarını mâni” kabilinden olmak üzere her bir temel hak ve hürriyet ancak dayanağı olan maddedeki sebeplere istinaden sınırlanabilir. Olağan dönemde temel hakların sadece sınırlanması mümkün olup durdurulması yasaktır. Zira Anayasanın 15’inci maddesinde yer alan düzenlemeler gereği temel hak ve hürriyetlerin durdurulması OHAL’lere özgüdür.

Anayasa, OHAL’lerde temel hak ve hürriyetlerin kullanılmasının kısmen veya tamamen durdurulabileceğini veya bunlar için Anayasada öngörülen güvencelere aykırı tedbirler alınabileceğini belirtilmiştir. Lakin normal dönemlere nazaran hukuki rejimden tavize açık kapı bırakılması, hukuki rejimin tamamen terki ve ondan feragat anlamına gelmez. Belli bir konudaki cevaz ya da başka bir ifade şekliyle bir şeyin caiz görülmesi onun öyle yapılması gerektiği anlamına gelmez. OHAL’lerde bir nevi anayasal zaruret hali vuku bulmuş olur ve “Zaruretler mazarratları mubah kılar.” şeklindeki Mecelle kaidesi (M. m. 21) mucibince amel edilir.

Öte yandan literatürde “sert çekirdek haklar” olarak ifade edilen; kişinin yaşama hakkı, maddi ve manevi varlığının bütünlüğü gibi OHAL’lerde dahi müdahale edilemeyecek haklar vardır (AY. m. 15/2). Hukukta istisnaların sayılması ve bunların dar yorumlanması esastır.

Kanunların Anayasaya aykırı olamayacağı “anayasanın üstünlüğü ilkesinin” bir sonucu olup kadim bir kuraldır ve bu kural Anayasanın 11/2.maddesinde hükme bağlanmıştır. Anayasanın bu düzenlemesi karşısında konjonktürel şartlar ya da dönemin hassasiyeti gibi hususlar durumdan vazife çıkarmayı meşrulaştırmaz. Ezcümle “Nâmeşru nesneye emr-i sultani olmaz.”

Anayasaya göre temel hak ve hürriyetlere olağan dönemi aşan müdahalelerin hukuk zeminine çekilmesinin adresi 119’uncu maddede düzenlenen OHAL ilanıdır. OHAL ilanın sebeplerinden biri de “salgın hastalık”tır. OHAL ilanı sebeplerinin gerçekleşmesinin OHAL ilanını mecbur hale değil mümkün hale getirdiği kuşkusuzdur.

Kovid-19 salgının ülkemizde de zuhur etmiş olması sonrası esasen OHAL ilanını gerektiren koşullar ziyadesiyle gerçekleşmiştir. Ancak cismen olmakla beraber ismi konmamış bir süreç yaşanmaktadır. Böyle bir durumun OHAL’in olağanlaştırılması gibi önemli bir tehlikesi vardır ki son kertede bu durum demokratik hukuk düzeninin zayıflaması ve yok olması noktasına götürülmeye müsaittir. Bir de gerçekten OHAL ilan edilirse Mecellede ifadesini bulan “Meşakkat teysîri celbeder.” hükmü nasıl devreye girecektir ve yönetilenler bakımından farkındalık nasıl sağlanıp OHAL’in gerekleri çerçevesinde hareket edilmesi zemini oluşturulacaktır?

Bir işten maksat ne ise hüküm ona göredir (Mecelle m. 2). Pek tabii ki OHAL’in ilan edilmesi söz konusu olduğunda, “Ezmânın tegayyürü ile ahkâmın tegayyürü inkâr olunamaz.” (Mecelle m. 39) hükmü gereği hareket edileceği muhakkaktır. Mamafih “Def-i mefâsid celb-i menâfiden evlâ” (Mecelle m. 30) olmakla beraber bu durum genel bir kaide olan “usul esasa mukaddemdir”i geçersiz hale getirmemelidir. Filhakika “Kem alet ile kemalât olmaz.” Yanlış anahtar doğru kapının açılaması için kâfi değildir.

Şimdiye dek ifade edilenlerin neresinde olunduğu “arife tarif gerekmez” kabilinden herkesçe malumdur. Yapılması gereken, en temel iki değişiklik olarak; Anayasanın 19 ve 23’ncü maddelerinde yer alan sınırlama sebepleri arasına “genel sağlık” veya “salgın hastalık” ibarelerinin eklenmesi ve devamında alt mevzuattaki değişikliklerle yürütmenin mezkûr tasarruflarının objektif sınırlarının tespit edilmesidir. 1961 Anayasasının “seyahat ve yerleşme hürriyeti” başlıklı 18’nci maddesinin birinci ve ikinci fıkralarında bu yöndeki ibarelerin yer aldığını hatırlatmakta fayda vardır.

OHAL’siz çözüm

Bunlara ilave olarak OHAL ilan edilmesinin psikolojik, sosyal, siyasi ve ekonomik ağır bedelleri olması hasebiyle OHAL ilan edilmeksizin bir çözüm yolu bulunmalıdır.

Kovid-19 pandemisi nedeniyle sadece kişi hürriyeti ve güvenliği ile yerleşme ve seyahat hürriyeti değil başka birçok temel hak ve hürriyetin durdurulması yahut askıya alınması söz konusu olmaktadır. Hatta inanç hürriyetinin somutlaşmış hali olan ibadet hürriyeti olmak üzere bunlardan bazıları “sert çekirdek haklar” çerçevesinde dahi kalabilmektedir. Bu bağlamda; cuma namazı, teravih namazı, umre hac gibi“sert çekirdek haklar” içerisinde görülebilecek ibadetlerden bazıları olmak üzere ibadet hürriyeti (AY. m. 15, 24), toplantı ve gösteri yürüyüşü düzenleme hakkı (AY. m. 34), eğitim ve öğrenim hakkı ve ödevi (AY. m. 42), çalışma hakkı ve ödevi (AY. m. 49), hakeza seçim dönemi olması halinde seçme ve seçilme hakları (AY. m. 67) gibi birçok temel hak ve hürriyetin kullanılması engellenmektedir. Oysa bu tür müdahalelerden sert çekirdek haklar kapsamında olanların OHAL’lerde dahi müdahale edilmesi mümkün değildir, diğerlerine durdurulması ise ancak OHAL’lerde mümkündür.

Bütün bunlar Kovid-19 salgını karşısında yapılan ve meşru kabul edilebilecek müdahalelere hukuki bir boyut kazandırmamayı haklı hale getirmez. Bu sebeple Anayasanın 15’inci maddesinin ikinci fıkrasına bir cümle ya da üçüncü fıkra olarak şu şekilde bir düzenleme ilave edilebilir. “OHAL ilan edilmemekle beraber müdahaleyi mecbur kılan salgın hastalık sebebiyle temel hak ve hürriyetlerin kullanılması askıya alınabilir.” Yaygın bir söylem haline gelen “hukukun üstünlüğü mü, üstünlerin hukuku mu” ifadelerine “anayasal devlet mi, anayasalı devlet mi”, “hukuk devleti mi, kanun devleti mi” söylemlerini ekleyerek tercihin birincilerden yana olması gerektiği ile noktayı koyabiliriz.

[email protected]