AİHM’nin Altan ve Alpay kararlarında karşı oyun analizi

Mehmet Altan’ın ve Şahin Alpay’ın Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi’ne (AİHM) yaptıkları başvurularda, Mahkemenin 2. Dairesinin kararı 20 Mart 20018 tarihinde açıklandı.

AİHM, Altan ve Alpay’ın Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi’nde (AİHS) güvenceye alınan haklara ilişkin sekiz şikâyetinden, yalnızca ikisinin; “Özgürlük ve güvenlik hakkı” ile “İfade özgürlüğü hakkı”nın ihlal edildiğine hükmetti. Mahkemeden daha ağır bir karar bekleyen çevrelerde “dağ fare doğurdu!” yorumu yapıldı. Davalardan çekilen AİHM’nin Türk yargıcı Işıl Karakaş yerine Türkiye’nin ilettiği isim listesinden seçilerek, heyette yer alan Doç. Dr. Ergin Ergül’ün sekiz sayfayı bulan karşı oyu da aynı çevrelerde rahatsızlık uyandırdı. Mahkeme tarihinde pek karşılaşılmayan şekilde çoğunluk arasından beş yargıcın karşı oyun gerekçelerini eleştiren bir buçuk sayfa “kararla uyumlu oy” yazmaları da durumu daha ilginç kılmakta.

Yazımızda, karşı oyu hukukçu gözüyle inceleyerek, hem hukuksal analizini yapmaya hem de Türkiye’deki belli çevrelerin ve AİHM yargıçlarının karşı oydan hoşnutsuzluğunun sebeplerini ortaya koymaya çalışacağız.

Türk hakim karşı oyunun ilk bölümünde, AİHM’nin şimdiye kadarki içtihatları ve yerleşik ilkeleri ışığında başvuruların “kabul edilemez” bu-lunması gerektiğini vurguluyor. Sözleşmenin “iç hukuk yollarının tüketilmesi” ilkesinden ve bununla bağlantılı olarak Sözleşme Mekanizmasının ikincillik niteliği taşımasından hareket ediyor. Atıf yapılan içtihatlar da gösteriyor ki AİHM bu dosyalara, önüne taşınan diğer dosyalar gibi baksaydı, Anayasa Mahkemesi kararını vermeden, bu başvuruları işleme almayacak, hükümete görüşe gönderip dosyaları tekemmül ettirmeyecekti. Öyle anlaşılıyor ki, dosyalar bu şekilde sözleşme sistemi göz ardı edilerek hazırlandığı içindir ki, Anayasa Mahkemesinin karar vermesi ve tahliye kararlarının reddedilmesi sonrasında, AİHM dosyayı hemen karar verebilmek üzere gündemine alabilmiştir. Burada dikkat çekmek istediğimiz husus şudur ki; yerel mahkeme kararına karşı başvurucu tarafından Anayasa Mahkemesine zaten yapılmış bir başvuru mevcuttur. Anayasa Mahkemesi tarafından başvuru hakkında henüz bir karar verilmeden, yani iç hukuk yolları tüketilmeden başvurucu bu kez AİHM’ye başvurarak ihlalin tespitini istemiştir. Önemle altını çizmekte fayda vardır ki; AİHM’ye başvuru yapıldığında ortada ne Anayasa Mahkemesince verilmiş ihlalin tespitine ilişkin bir karar vardı, ne de yerel mahkemenin 6216 sayılı yasa hükümlerine aykırı kararı vardı.

Türk yargıç bundan sonrası için önemli bir tespit yapıyor. Anayasa Mahkemesi başvuruları reddetmemiştir. Bilakis temel şikayetlere ilişkin ihlal kararı vermiştir. Dolayısıyla başvuranların mağdur sıfatları kalmamıştır.

Türkiye’nin derogasyonu

Karşı oyun ikinci bölümü başvuruların esasına ilişkin. Burada temel argüman AİHM’nin, darbe girişimine bağlı olağanüstü hal kapsamında Türkiye’nin AİHS’nin verdiği hakkı kullanarak Avrupa Konseyi Genel Sekreterine yaptığı derogasyon beyanının AİHM tarafından dikkate alınması gerektiği. Yargıç Ergül bu bölümde, Türkiye Cumhuriyeti Anayasası, Avrupa Konseyi Statüsü, İbn Haldun’un ünlü eseri Mukaddime, 1993 tarihli Birleşmiş Milletler Viyana Bildirgesi gibi çok çeşitli metinlerden ve mukayeselerden hareketle oldukça zengin ve derin bir perspektiften karşı oy gerekçelerini açıklıyor.

Karşı oyda şu ifadeler özellikle dikkati çekiyor: “Esasa gelince, ilk defa 15 Temmuz 2016 gecesi Türkiye’ye yöneltilen tehdidin büyüklüğünü ve tehlike-sini hatırlatmak isterim. Bu, toplumun ve devletin tüm mekanizmalarına sızmış bir sui generis terör örgütü üyelerinin kanlı bir askeri darbe girişimiydi. AİHS’ne taraf ülkelerin hiçbirinde şimdiye kadar ulusun yaşamına, demokrasiye ve temel hak ve özgürlüklere karşı böylesine ciddi ağırlıkta herhangi bir tehdit meydana gelmemiştir.”

Gerekçede en çarpıcı ve güçlü vurgulardan birisi 27 Mayıs 1332’de Tunus’da doğup, 17 Mart 1406’da Kahire’de vefat eden ünlü Müslüman düşünür İbn Haldun’a yapılan atıflar. Bu da nereden çıktı ya da ne ilgisi var denilerek geçiştirilebilecek bir karşılaştırma değil.

Hakim Ergül önce Avrupa Konseyi Statüsünün yani kurucu belgesinin başlangıç kısmında “Üye Devletler’in; adalet ve milletlerarası işbirliği üzerine kurulu barışın güçlendirilmesinin insan toplumunun ve medeniyetin korunması için hayati bir önemi olduğuna inandıklarını” belirttiğini hatırlatıyor. Bu önemli vurguyu düşünür, hukukçu, bilim adamı, sosyolog ve medeniyet biliminin kurucusu İbn Haldun’un ünlü eseri Mukaddime’den alıntı-larla destekliyor: “Medeniyetsiz bir devlet tasavvur edilemez ve devletsiz ve iktidarsız bir medeniyet ise mümkün değildir ve insan hakları ihlalleri (adaletsizlik) medeniyeti yıkar ve medeniyetin yıkılışı devletin yıkılmasına ve yok olmasına yol açar.” Ardından, çarpıcı ve güncel bir yorum getiriyor: “Çağ farkına rağmen, iki bakış açısı arasında çarpıcı benzerlikler söz konusudur. Bu sözler ve ilkeler, özellikle askeri darbe girişimlerinin sonucu olarak olağanüstü hal dönemlerinde çok daha anlamlı hale gelmektedir. Askeri darbe teşebbüsünün oluşturduğu tehdidin ciddiyetini değerlendirmek için, darbe teşebbüsünün engellenememiş olması halinde oluşacak risk ve tehlikenin göz önüne alınması gerekir. Uygulama, en ciddi temel hak ihlallerinin askeri darbe dönemlerinde yaşandığını göstermektedir. Öte yandan, zamanımızda ve dünyanın her yerinde askeri darbelerle gelen rejimlerin hakim olduğu birçok devletin alarm verici ve toplumlarının trajik durumları bu büyük düşünürün tespitlerini ve Avrupa Konseyinin kurucu ilkelerini teyit etmektedir. Türk halkı, milletin yaşamını tehdit eden bu büyük tehlikeyi önleyerek, bir halkın demokrasi, hukukun üstünlüğü ve medeniyeti nasıl koruyabileceğini ve geleceğine sahip çıkabileceğini kanıtlamayı başarmıştır.”  Bu satırları okuyunca insanın gözünde, hemen Somali, Irak, Suriye, Yemen ve Libya gibi ülkeler ve toplumlarının ve medeniyetlerinin içine düştükleri koşullar canlanıyor. Hain darbe girişiminin sıradan bir askeri darbe girişimi olmadığını, Avrupa Konseyi’nin kurucu üyesi bir devletin varlığı ile toplumunun yaşamını ve geleceğini, ülkesindeki binlerce yıllık medeniyetini hedef alan son derece tehlikeli ve ağır bir olay olduğunu her halde bu karşılaştırmadan başka hiç bir şey daha iyi anlatamazdı.

Sui-generis bir terör örgüt

Mahkeme, Türkiye’nin Sözleşme’nin 15. maddesi uyarınca askıya alma bildirimini geçerli buluyor. Ayrıca bu alanda ulusal makamlara bırakılan geniş takdir payı ışığında, 15. madde anlamında ulusun yaşamına yönelik bir kamusal tehlikenin varlığını kabul ediyor. Ancak askıya alma kapsamında alınan tedbirleri yani başvuranların örgütün medya yapılanmasına karşı bir soruşturma kapsamında tutuklanmalarını orantılı bulmuyor. Bunu yaparken tatmin edici herhangi bir gerekçe sunmuyor. Bu bağlamda Ergül, iç hukuktaki yargı kararları ışığında örgütün yapılanmasına dikkat çekiyor ve örgütün çalışma esaslarını ve faaliyet sistematiğini ortaya koyan detaylara yer veriyor.

Ülkemizde yaşanan ve başarıya (!) ulaşan darbelerin tarihine bakıldığında kamuoyunun etkilenmesinin, darbeye altlık ve zemin hazırlanmasının ne kadar önemli olduğunu rahatlıkla görebiliriz. 27 Mayıs, 12 Eylül, 12 Mart, 28 Şubat darbelerinin gelişim sürecinde medyanın manipülasyon gücü asla hatırdan çıkarılmamalıdır. Keza, 15 Temmuz hain darbe girişimi öncesinde yaşanan 17/25 Aralık yolsuzluk soruşturması görünümlü yargı darbesiyle zirve yapan medya kampanyası da bu çizgide değerlendirilmelidir. Büyük resme bakılmaksızın tek tek olaylara odaklanıldığında habercilik faaliyeti, yahut editoryal tercih gibi görülecek ve bu kapsamda basın özgürlüğü ve fikir ve düşünceyi açıklama hürriyeti kapsamında değerlendirilebilecek eylemlerin aslında büyük çaplı bir darbe ve işgal girişimi yoluna döşenen küçük taşlar olduğu görülebilecektir. FETÖ’nün kurumlara sızma ve onları manipüle etmede herkesçe kabul olunan sui generis yapısı dikkate alındığında başvurucuların bu kadar büyük bir organizasyon içerisinde sureta hukuka uygun, fikir ve ifade özgürlüğü kapsamında değerlendirilebilecek ve salt gazetecilik faaliyetinden ibaret eylemlerinin belli bir suç kastı ile ve örgütlü olarak işlenip işlenmediğinin yaratılmış olan tehlike ile orantılı bir şekilde uygulanan ceza yargılaması tedbirleri ile soruşturulmasından daha doğal bir şey olamaz. Anayasal Düzeni Silah Zoruyla Değiştirmek suçunu tüm hazırlık aşamalarından bağımsız olarak sadece silahlı kalkışma kısmından ibaret saymak yanılmayı peşin olarak kabul etmek demektir. Toplumsal tabanı ve temeli oluşturulmayan bir darbe faaliyetinin akim kalacağı herkesçe kabul edilen bir gerçekliktir. Bu temeli oluşturmakta en önemli faaliyetlerin başında medya ve basın yoluyla kamuoyu oluşturulması gelmektedir. Tüm bunların ise hedef suçun işlenmesini sağlayan hazırlık hareketleri olduğu, diğer unsurların da varlığıyla birlikte “sureta hukuka uygun olsa bile” cezalandırılmalarının gerektiği aşikardır.

Ergül orantılık açısından iki boyuta dikkat çekiyor: “Öncelikle, başvuranın mağduriyetleriyle ilgili hakların sadece askıya alınabilen haklarla ilgili olduğu dikkate alınmalıdır. Bu yüzden devlet daha fazla takdir yetkisine sahip olmalı ve mahkeme, davalı devletin karşılaştığı riskleri ve zorlukları dikkate almalıydı.” İkinci olarak, daha teknik ve insan hakları hukukunun önemli bir tartışması ışığında önemli bir değerlendirme yapıyor: “Mahkemenin değerlendirmesi, askıya alınabilir haklar arasında hukuksal bir hiyerarşi ortaya çıkarmamalıdır. İlke olarak, insan hakları arasında hukuki bir hiyerarşi kabul etmemek gerekir. Bununla birlikte, sözleşmenin 15. maddesi, hakları askıya alınabilen ve alınamayan haklar olarak sınıflandırarak bir tür hiyerarşi öngörmektedir. Ayrıca askıya alınabilen haklar arasında hukuki bir hiyerarşiye yol açacak bir sonuç, sözleşmeyi hazırla-yanların gerçekçiliğine aykırı olacaktır.”

Esasa ilişkin olarak, Yargıç Ergül mahkemenin görmediği veya görmek istemediği olgu ve bulguları sıralayarak son noktayı koyuyor ve özetle; davada, olağanüstü ciddi bir tehdide bağlı askıya alma beyanı (derogasyon) davanın esası bakımından baskın olmalıdır kanaatiyle karşı görüşünü temellendiriyor.

AİHM kararı’nın ve Türk yargıç Ergin Ergül’ün karşı oyunun birlikte değerlendirilmesi, AİHM’nin başvuruları kabul edilebilir bulurken, yerleşik içtihatlarını göz ardı ettiğini, bu başvurulara ilişkin özel bir gerekçe geliştirdiğini gösteriyor. Esasa ilişkin olarak ise, AİHM’nin bir üye ülkenin karşılaş-tığı böylesine olağanüstü bir durumda kullandığı derogasyon (askıya alma) hakkını tatmin edici olmayan şekilde göz önüne aldığı, bu kapsamdaki tedbirin orantılı olduğu sonucuna götürecek bilgi ve bulguları ise hiç değerlendirmediğini ortaya koymaktadır. Bu durumda, acaba diyoruz, AİHM’nin bu kararında “dağ, fare doğurdu” diyen çevrelerin çabaları ve baskıları ne kadar etkili oldu?

[email protected]