AYM mi yargısal aktivizm şubesi mi?

Ülkemizde, 07.05.2010 tarih ve 5982 sayılı kanunla gerçekleştirilen Anayasa değişikliği ile Anayasa Mahkemesi’ne (AYM) bireysel başvuru hakkı tanınmıştır. Bireysel başvuru 23 Eylül 2012’de başlamıştır. Bireysel başvuru, bireyin Anayasa ile güvence altına alınmış ve aynı zamanda Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi kapsamında yer alan haklarından herhangi birinin kamu gücü tarafından ihlal edildiği iddiasıyla AYM’ye başvurma yoludur. Bireysel başvuru hakkının özü, ihlal iddiasına dayanmaktadır. Bireysel başvuruyu ancak ihlale yol açtığı ileri sürülen işlem, eylem ya da ihmal nedeniyle güncel ve kişisel bir hakkı doğrudan etkilenen kişiler yapabilir. Ayrıca bireysel başvuruya konu olabilecek işlemler, bireyler bakımından bağlayıcı ve emredici nitelikteki kamu gücü işlemleridir. Başvurunun konusu olabilecek işlemin, bireyin temel anayasal hakkını ihlal etmesi gerekeceğinden, bağlayıcı nitelikte olmayan işlemler bireysel başvuruya konu olamaz.  6216 sayılı AYM’nin Kuruluşu ve Yargılama Usulleri Hakkında Kanun, yasama işlemleri, düzenleyici idari işlemler, Anayasanın yargı denetimi dışında bıraktığı işlemler ve AYM kararlarının bireysel başvuruya konu olamayacaklarını hükme bağlamıştır. AYM bireysel başvurularda, ihlal ya da ihlal olmadığına ilişkin karar verebilir. İhlal kararı verilmesi hâlinde ihlalin ve sonuçlarının ortadan kaldırılması için yapılması gerekenler de kararda belirtilecektir. Ancak mahkemenin vereceği karar hiçbir durumda yerindelik denetimi şeklinde olamayacak, idari eylem ve işlem niteliğinde karar verilemeyecektir (6216 s. Kanun m.50.f.1).

 

AYM bireysel başvurularda, Bölümlerin ya da Genel Kurulun bireysel başvuru incelemesi sırasında temel hak ihlâlinin kanun veya kanun hükmünde kararname hükmünden kaynaklandığı kanaatine varmaları halinde, somut norm denetimi sürecini işletebilir mi? Bu soruya cevap verirken öncelikle 6216 sayılı kanunun hazırlık çalışmalarına bakmak gerekir. 1 Kanun tasarısının 49. maddesinin 6. fıkrasında “Bölümler, bireysel başvuru incelemesi sırasında temel hak ihlâlinin kanun veya kanun hükmünde kararname hükmünden kaynaklandığı kanaatine varırlarsa iptali istemiyle Genel Kurula başvururlar” hükmü yer alırken, bu düzenleme Anayasa Alt Komisyonu’nda oybirliğiyle tasarı metninden çıkarılmıştır. Alt Komisyon’da tasarının ilgili hükmüyle ilgili, Anayasaya aykırı bir şekilde yeni bir iptal davası açma imkânı yaratıldığı itirazı ileri sürülmüştür. İtirazda bulunan komisyon üyelerine göre, AYM hem hâkim hem savcı konumuna getirilmemelidir. 

 

AYM’nin yetkileri...

 

AYM’nin bir konuda yetkili olup olmadığı belirlenirken yürürlükteki kanun hükümleri esas alınır. Yürürlükteki kanun hükümleri çerçevesinde AYM’nin bireysel başvuru kapsamında norm denetimi yapma yetkisine sahip olduğu yönünde açık bir hüküm yoktur. Aksine kanun tasarısında norm denetimine izin veren hüküm komisyon aşamasında metinden çıkarılmış, Genel Kurulda da tekrar gündeme getirilmemiştir. Yani lâfzî yorum yoluyla mahkemenin böyle bir yetkiye sahip olmadığı ortaya çıkmaktadır. Aynı şekilde tarihsel yorum yöntemiyle de yasa koyucunun bireysel başvuru kapsamında AYM’ye norm denetimi yapma ve Anayasa’ya aykırı görülen normu iptal etme yetkisini tanımadığı görülmektedir. Yürürlükteki kanunun yorumlanması ve uygulanması sırasında sadece lâfzî ve tarihsel yorum yönteminin yeterli olamayacağı, yasa koyucunun iradesinin de dikkate alınması gerektiğinden hareketle, Mahkemenin kendisini içtihat yoluyla bireysel başvuru yolunda norm denetimi yapma konusunda yetkili görebileceği söylenebilir mi? Bu soruya cevap verirken yetki ile ilgili ilkelerin göz önünde tutulması gerekir. Bu ilkelerin başında, “anayasal organların yetkisiz olması asıl, yetkili olmaları ise istisnadır” ilkesi gelmektedir. Anayasal organların bir yetkiye sahip olabilmesi için bu yetkinin kendilerine Anayasa ile verilmiş olması gerekir. Anayasal organlara yetkilerin ayrıca ve açıkça verilmesi gerektiği, böyle bir yetki vermeksizin bu organların yetkisiz oldukları kuralı 1982 Anayasasının 6’ncı maddesinde “hiçbir kimse veya organ kaynağını Anayasa’dan almayan bir devlet yetkisi kullanamaz” şeklinde ifade edilmiştir. Türk AYM’nin yetkileri Anayasa ve yasada sayılan yetkilerden ibarettir; yorum yoluyla AYM’nin bu yetkiye sahip olduğu kabul edilemez. 

 

Yukarıda belirtilen gerekçelerle, Anayasa Mahkemesi’nin bireysel başvuru incelemesi sırasında, gerek kanuna karşı doğrudan yapılan başvurularda gerekse de ihlalin bizatihi kanundan kaynaklandığı durumlarda norm denetimi yapması mümkün değildir. Bireysel başvuru sonucunda verilebilecek kararlar, hak ihlalinin gerçekleşmiş olup olmadığı ile sınırlıdır. YM ihlal tespiti yapabilir, ancak ihlalin kanundan kaynaklandığını tespit ederek bu kanunu iptal edemez. Dolayısıyla bireysel başvuruda % 10 barajla ilgili kanun hükmü Anayasa Mahkemesi’nin uygunluk incelemesine tabi değildir. Ayrıca bireysel başvurularda itiraz yolunu da (somut norm denetimini) işletemez. Yani AYM bireysel başvurularda, “bir davaya bakmakta olan mahkeme” niteliğinde değildir. Çünkü somut norm denetiminin şartlarından birisi de davada uygulanacak hükmün Anayasaya aykırılığının iddia edilmesidir. Oysa Seçim Kanunun % 10 baraja ilişkin hükmü bu davada uygulanacak bir hüküm değildir. 

 

‘Potansiyel mağdur’

 

Çözüme kavuşturulması gereken bir mesele de 2015 genel seçimleri için başvuru yapılıp yapılamayacağıdır. Başvurucular, 2015 genel seçimlerinde %10 seçim barajının uygulanacak olması sebebiyle potansiyel mağdur olduklarını iddia etmişlerdir. Potansiyel mağdurluk kavramı AİHM içtihatlarında ancak çok istisnai durumlar için kullanılabilen bir prosedürdür. 6216 sayılı kanunun 46/1 hükmü ise ancak kişisel ve güncel bir hakkı doğrudan etkilenen kişilerin bireysel başvuru yoluna gidebileceğini belirtmektedir. Kaldı ki, başvurucuların potansiyel mağdur olarak dahi kabul edilmesi mümkün değildir. Çünkü potansiyel mağdur olarak kabul edilebilmek için bir temel hak ve hürriyetin ihlal edilmesi gerekir. Oysa Anayasa Mahkemesi 1995 yılında, %25 çevre barajını Anayasa aykırı bulurken  %10 ülke barajının yönetimde istikrar ve temsilde adalet ilkeleri ile bağdaşır olduğuna karar vermiştir. (4) Ayrıca 2015 seçimlerine hangi partilerin gireceğinin henüz belli olmaması da başvurucuları potansiyel mağdur olarak kabul etmek için engeldir. Son olarak ortada devam etmekte olan bir ihlal bulunmadığını da belirtmek gerekir. Çünkü gerek AİHM gerekse de AYM %10 barajı ihlal olarak değerlendirmemiştir. 

 

[email protected]