AYM ya da yargısal aktivizmde son nokta

Prof. Dr. Abdurrahman Eren / İstanbul Üniversitesi Hukuk Fakültesi
06.12.2014

Anayasa Mahkemesi, hak ve özgürlüklerin güvence sistemini güçlendirmek amacıyla getirilen bireysel başvuru yolunu, önceki alışkanlığı gibi “yargısal aktivizme” kurban ederse, çok yakında bireysel başvuru sistemi işlemez hale gelecektir.



Anayasa Mahkemesi (AYM) Başkanı Haşim Kılıç, genel seçimlerde uygulanan yüzde 10 seçim barajına yönelik bireysel başvuru olduğu ve başvurunun ilk inceleme sürecinden geçerek raportör tarafından kabul edilebilirliğe yönelik karar taslağının hazırlık sürecinde bulunduğu ve kabul edilebilirliğin Mahkeme Genel Kurulunca incelenebileceği yönünde açıklamalarda bulundu. Bu açıklamalar sonrası kamuoyunda başlayan tartışmalar ışığında cevaplanması gereken bazı sorular ortaya çıkmıştır. Sırasıyla şu sorular sorulabilir: 
 
Siyasi partiler Anayasa Mahkemesi’ne bu süreçte bireysel başvuru yapabilir mi?
 
AYM Kuruluşu ve Yargılama Usulleri Hakkında Kanun’un 46. Maddesine göre, “Bireysel başvuru ancak ihlale yol açtığı ileri sürülen işlem, eylem ya da ihmal nedeniyle güncel ve kişisel bir hakkı doğrudan etkilenenler tarafından yapılabilir (f.1). ...Özel hukuk tüzel kişileri sadece tüzel kişiliğe ait haklarının ihlal edildiği gerekçesiyle bireysel başvuruda bulunabilir (f.2)” 
 
Bu iki hükümden anlaşılacağı gibi özel hukuk tüzel kişileri üyeleri adına değil, kendi tüzel kişiliğini ilgilendiren konularda başvuru yapabilecek, “güncel ve kişisel bir hakkı doğrudan etkilenmiş olması gerekecektir. 
Öncelikle şunu söylemek gerekir ki, AYM’nin önceki içtihatlarına göre, siyasi partiler bireysel başvuru yapamaz. Anayasa ve siyasi partiler kanununda siyasi partiler tüzel kişi olarak kabul edilmekte ancak, kamu veya özel hukuk tüzel kişisi olduğu belirtilmemektedir. Anayasa Mahkemesi de yıllardan beri, siyasi parti kapatma davalarında siyasi partileri “özel hukuk tüzel kişisi” saymamış, “suigeneris” (kendine özgü) tüzel kişi olduğunu kabul etmiştir. Eğer Mahkemenin önceki içtihadı geçerli ise siyasi partiler özel hukuk tüzel kişisi olmadığından kişi yönünden başvurunun reddi gerekir. Eğer siyasi partiler özel hukuk tüzel kişisi kabul edilecekse, sorunun ikinci kısmının yanıtlanması gerekir. İhlale yol açtığı ileri sürülen işlem, eylem ya da ihmal nedir? AYM ve AİHM daha önce verdiği kararlarda seçim barajının bir ihlal oluşturmadığına karar vermiştir. Seçim barajının bir ihlale yol açmadığı daha önce belirlendiğine göre, burada yasama organına atfedilebilecek bir ihmal yoktur. Ayrıca, seçim süreci başlamadığına göre, hangi partilerin seçime katılıp katılmayacağı belli olmadığına göre, “güncel ve doğrudan” bir etkilenmeden söz edilemeyeceğinden, “yasaya karşı doğrudan” bireysel başvuru yapılmış olmaktadır. AYM Kuruluş Kanunun 45/3. Maddesine göre, “Yasama işlemleri ile düzenleyici idari işlemler aleyhine doğrudan bireysel başvuru yapılamaz”. Yasanın güncel uygulaması olmasa dahi seçimlerde uygulanacağından, “potansiyel mağduriyet” doğurmakta olduğu iddia edilebilir. Ancak yasama işlemlerine karşı bireysel başvuru engellendiğine göre, yasanın potansiyel mağduriyet doğurduğu ileri sürülerek, açık yasa hükmü devre dışı bırakılamaz. 
 
Süre yönünden başvuru kabul edilebilir mi? AİHM’den de özgürlükçü!
 
Anayasa Mahkemesi Kuruluş Kanunun 47/5. Maddesine göre, “Bireysel başvurunun, başvuru yollarının tüketildiği tarihten; başvuru yolu öngörülmemişse ihlalin öğrenildiği tarihten itibaren otuz gün içinde yapılması gerekir”. Seçim barajına ilişkin, seçim süreci başlamadığına göre partiler doğrudan yasaya karşı başvuru yapmaktadır. Tüketilecek etkin iç hukuk yolu olmadığı ileri sürülerek böyle bir başvuru yapılabilse bile, ihlalin öğrenildiği tarihten itibaren 30 gün içinde başvuru yapılması gerekmektedir. Ayrıca Türkiye’de seçim barajı 1983 yılından beri uygulanmaktadır. Bu partiler yeni kurulmadığına göre, barajın varlığından yeni haberdar olmuş olamazlar. AYM ve AİHM seçim barajının bir ihlal oluşturmadığına karar verdiğine göre “devam eden bir ihlalden” de söz edilemez.
 
Peki, başvurunun kabul edilebilirlik incelemesini Genel Kurul yapabilir mi? AYM Kuruluş Kanunu’nun 48/3. Maddesine göre, “Kabul edilebilirlik incelemesi komisyonlarca yapılır... Oy birliği sağlanamayan dosyalar bölümlere havale edilir” dedikten sonra, 5. Fıkrasında,  “Kabul edilebilirlik şartları ve incelemesinin usul ve esasları ile ilgili diğer hususlar İçtüzükle düzenlenir” denilmektedir. Kanun 50/4. Maddesine göre, “Komisyonlar arasındaki içtihat farklılıkları, bağlı oldukları bölümler; bölümler arasındaki içtihat farklılıkları ise Genel Kurul tarafından karara bağlanır. Buna ilişkin diğer hususlar İçtüzükle düzenlenir”. Dolayısıyla, Kanunda kabul edilebilirlik incelemesinin doğrudan Genel Kurul tarafından yapılabileceğine ilişkin bir düzenleme bulunmamaktadır. Ortada bu konuya ilişkin bir bölüm kararı olmadığından içtihat farklılığından da söz edilemez. İçtüzüğün 28/a-3 maddesine göre, “Bölümlerden birinin görülmekte olan bir başvuruya ilişkin vereceği karar, Mahkemenin önceden vermiş olduğu bir kararla çelişecekse, ilgili Bölüm başvuruyu karara bağlamadan önce bu hususu Genel Kurul önüne götürebilir”. Dolayısıyla bu içtüzük hükmü kapsamında, konunun Genel Kurulda görüşülmesi mümkündür. Ancak, İç tüzük Kanun koyucunun iradesine aykırı olarak, Genel Kurula bireysel başvuruları inceleme yetkisi vermektedir. Bu düzenlemenin kanuna aykırılığı ileri sürülebilir. 
 
Yüzde 10 seçim barajı hangi hakkın ihlaline konu olabilir? Konunun esasına ilişkin olan soru budur. Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi Ek Birinci Protokol madde 3’de ve 1982 Anayasası’nın “Seçme, seçilme ve siyasi faaliyette bulunma hakları” kenar başlıklı 67. maddesinde “Serbest seçim hakkı” düzenlenmektedir. Serbest seçim hakkının unsurları arasında seçim sistemleri yoktur. Seçim barajları da seçim sisteminin bir unsuru olduğundan, devletlerin takdirinde kabul edilir. Her seçim sisteminde “doğal ya da yapay” seçim engelleri mevcuttur. Örneğin İngiltere ve ABD’de uygulana barajsız dar bölge sisteminde de iki veya üç parti meclise girebilmektedir. Yönetimde istikrarın hangi seçim sistemiyle sağlanacağı hukuki bir problem değil, siyasi takdir konusudur. 
 
Nitekim hem Anayasa Mahkemesi hem de Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi (AİHM) daha önceki içtihadında seçim sistemlerini belirlemenin devletin takdir yetkisi alanında olduğuna hükmetmiş ve seçim barajına ilişkin başvuruları reddetmiştir. Anayasa Mahkemesi’nin 1995 tarihli kararında şöyle denilmektedir: “Seçime katılan ve 2839 sayılı Yasa’nın 33. maddesinde öngörülen yüzde 10’luk ülke barajını aşan siyasî partilere verilecek ülke seçim çevresi milletvekilinin hesabında gözetilecek ölçünün yasama organının takdiriyle yürürlüğe konulduğu açıktır. Seçim sistemlerinin anayasal ilkelere ödünsüz uygunluğu yanında kimi zorunlu koşulları içermesi kaçınılmazdır. Sistemin doğasından kaynaklanan ve yüzdelerle konulan barajlar, ülke yönünden, seçme ve seçilme hakkını sınırlayıcı, olağandışı ölçülere varmadıkça uygulanabilir, kabul edilebilir ve aykırılığından söz edilemez belirlemelerdir. Yasama organının anayasal çerçeveye bağlı kalarak takdir ettiği sınırlama ve aşırı sayılmayacak düzeydeki baraja rakam ve oran olarak el atmak, yargısal denetimin amacıyla bağdaşmaz. Kaldı ki yüzde 10’luk baraj yönetimde istikrar ilkesine uygundur ve temsilde adalet ilkesiyle de bağdaşmaktadır. Bu nedenle bu kurala yönelik iptal isteminin reddi gerekir.”
 
Süper mahkeme
 
AİHM’nin Türkiye’de genel seçimlerde uygulanan yüzde 10 barajı açıkta tartıştığı kararı, Mehmet Yumak ve Resul Sadak kararında, “1 Nolu Protokolün 3. maddesi ile korunan hak mutlak bir hak değildir. Bu hak bir takım zımni sınırlamalar içerdiği gibi bu alanda devlete geniş bir takdir yetkisi vermektedir... Bu bağlamda 3. madde seçimlerin “halkın kanaatinin özgürce ifade edilmesini sağlayacak koşullarda”, “makul aralıklarla”, “gizli oyla” ve “serbestçe” yapılmasının ötesine gitmemektedir. Bu koşullar uyulmak şartıyla madde herhangi bir seçim sistemini zorunlu kılmamaktadır. Seçim sistemine ilişkin kurallar her devletin tarihsel ve siyasal faktörlerine bağlı olarak değişmektedir. (Yumak ve Sadak-Türkiye Kararı, p. 61).
 
Kararlardan da anlaşıldığı gibi seçim barajları seçim sistemleri ile ilgilidir. Yönetimde istikrarın sağlanması bakımından hangi seçim sisteminin “yerinde olduğuna” mahkemeler değil, siyasi makamlar karar verir. 
Anayasa Mahkemesi “Süper Mahkeme!” olma yönünde “aktivist tutumuna” devam ederse, yüzde 10 seçim barajının serbest seçim hakkını “temsilde adalet” ilkesine aykırı bularak bir ihlal kararı verebilir. Böylece hem önceki içtihadından dönmüş hem de AİHM’den daha özgürlükçü bir konuma geçmiş olacaktır! AYM, seçim barajının serbest seçim hakkını ihlal ettiği yönünde karar verirse ne olacaktır? Kuruluş Kanunun 50. Maddesine göre, “İhlal kararı verilmesi halinde ihlalin ve sonuçlarının ortadan kaldırılması için yapılması gerekenlere hükmedebilir”. Bu kapsamda Mahkeme, TBMM’ye seçim barajının kaldırılması için yasal değişiklik yapılmasına hükmedecektir. Ancak bu karar hiçbir şekilde TBMM’nin derhal bir kanun çıkarmak şeklinde harekete geçmesini zorunlu kılmayacaktır. Bu süreçte kanun değişmeyeceğinden, seçime yine barajlı seçim sistemi ile girilecektir. Ancak, barajı geçemeyen tüm partiler, daha sonra “tazminat talebini” gündeme getirebilecektir. 
 
Yüzde 10 seçim barajına ilişkin kanunu iptal edebilir mi? Ne Anayasa, ne Kuruluş Kanunu ne de İçtüzükte bireysel başvurular kapsamında kanunların anayasaya aykırılığı yönünde inceleme yapılabileceğine ilişkin bir düzenleme bulunmamaktadır. Kanun tasarısının ilk şeklinde, 49. maddenin 6. fıkrasında, “Bölümler, bireysel başvuru sırasında temel hak ihlalinin kanun veya kanun hükmünde kararname hükmünden kaynaklandığı kanaatine varırlarsa, iptali istemiyle Genel Kurula başvururlar.” denilmekteydi. Ancak bu düzenleme TBMM Anayasa Alt Komisyonunda taslak metinden oy birliği ile çıkarılmıştır. Alt Komisyon tartışmalarında, bu yolun açılması yeni bir iptal yolu açacağı, Bölümlerde görev yapan üyeler Genel Kurulda da görev yapacağından, AYM hem hakim hem de savcı durumuna düşeceği ifade edilmiştir. Dolayısıyla yasa koyucunun iradesi, AYM’ye bireysel başvurular kapsamında kanunları iptal etme yetkisi vermeme yönünde olduğu açıktır. AYM yorum yoluyla bu yolu açması, Kanunun amacına aykırı bir yorum olmuş olur.
 
Bundan daha da önemlisi, Anayasa Mahkemesinin artık “siyasi parti kapatma ve yüce divan yargılamalarında” itiraz yolunu işleterek kanunu iptal yetkisi kaldırılmıştır. AYM Kuruluş Kanunu 30.3.2011 tarihinde yenilenmiş yeni düzenleme ile önceki Kanunun 18. Maddesinde olan, “Yüce Divan sıfatıyla çalışırken veya siyasi partilerin kapatılmasına ilişkin davalarda aynı Madde gereğince ön mesele olarak bakması gereken işleri karara bağlamak” ifadesi Kanundan çıkarılmıştır. Dolayısıyla yeni düzenleme, AYM’nin kendi baktığı davalarda hiçbir şeklide ön mesele yapıp itiraz yoluyla kanunu inceleyerek iptal etme imkanı tanımamaktadır. 
Hem hakim hem savcı
 
Kanun iptal olursa ilk genel seçimlerde uygulanabilir mi?
 
Anayasanın 153. Maddesine göre, “Anayasa Mahkemesi kararları kesindir... Kanun... hükümleri, iptal kararının Resmi Gazetede yayımlandığı tarihte yürürlükten kalkar. Gereken hallerde Anayasa Mahkemesi iptal hükmünün yürürlüğe gireceği tarihi ayrıca kararlaştırabilir. Bu tarih, kararın Resmi Gazetede yayımlandığı günden başlayarak bir yılı geçemez”. Anayasanın bu hükümleri çerçevesinde AYM seçim barajına ilişkin hükmü iptal ederse, karar Resmi gazetede yayımlandığı tarihten itibaren Türkiye’de seçim barajı artık uygulanamaz. Ancak AYM isterse iptal hükmünün yürürlük tarihini bir yıla kadar erteleyebilir. Bu durumda seçimler geçmiş olur, önümüzdeki seçimlere yine barajla gidilir.
 
Anayasanın 67/son. Maddesine göre, “Seçim kanunlarında yapılan değişiklikler, yürürlüğe girdiği tarihten itibaren bir yıl içinde yapılacak seçimlerde uygulanmaz”. Bu hüküm, AYM’nin iptal hükmünü kapsamaz. Anayasa Mahkemesinin Anayasa aykırı bularak iptal ettiği seçim kanununun ilgili hükmü, bu kapsamda bir yasal değişiklik olarak nitelendirilemez. Bu durumda iptal hükmünün yürürlük tarihini ertelemez ise, seçim barajı ortadan kalkmış olacak, bu konuda gerekli yasal ve Anayasal değişiklikler yapılmazsa seçime barajsız seçim sistemi ile girilmiş olacaktır. İptal hükmünün bu sonucu ortaya çıkarması bile açıkça bu kararın yanlışlığını göstermeye yetmektedir. Anayasanın 153. Maddesine göre, “Anayasa Mahkemesi bir kanun veya kanun hükmünde kararnamenin tamamını veya bir hükmünü iptal ederken, kanun koyucu gibi hareketle, yeni bir uygulamaya yol açacak biçimde hüküm tesis edemez”. Oysa Mahkeme, seçim barajını önceki içtihadının ve AİHM’nin içtihadının aksine iptal etmesi durumunda, ilk genel seçimlerde uygulanacak “seçim sistemini” Mahkeme belirlemiş olmaktadır. Barajın iptali seçim sistemini bütünüyle etkilemekte, iptal ile Mahkeme kanun koyucu gibi seçim sistemini değiştirmiş olmaktadır.
 
Son söz olarak şu söylenebilir ki, Anayasa Mahkemesi, hak ve özgürlüklerin güvence sistemini güçlendirmek amacıyla getirilen bireysel başvuru yolunu, önceki alışkanlığı gibi “yargısal aktivizme” kurban ederse, çok yakında bireysel başvuru sistemi işlemez hale gelecektir. 
 
aeren70@hotmail.com