İdeolojik devlet ve kamuda başörtüsü yasağı

Türkiye’nin de içinde bulunduğu kültürel ve siyasi coğrafyada başörtüsünün çok farklı dini, etnik ve kültürel aidiyetler tarafından değişen sıklık ve yoğunluklarda da olsa binlerce yıldır kullanılıyor olması; salt belli bir dine ya da inanca ait bir obje ya da nesne olmaktan öte aynı zamanda kültürel, etnografik ve folklorik boyutları da olan bir giysi olduğunu ortaya koyuyor.

Bu bağlamda baş örtme geleneğinin ve başörtüsünün Müslümanların olduğu kadar, yaygınlığı azalsa bile Katolik ve Ortodoks Avrupalıların ve muhafazakar Yahudilerin inanç ilkeleri ve giyim kuşam gelenekleri arasında da yer aldığını görebiliyoruz.

Başörtüsü toplumda geniş bir kullanım oranına ve yaygınlığına sahip. Yapılan çeşitli araştırmalar, kullanım oranının değişen sıklık ve yaygınlıklarda zaman zaman yüzde 60’lara; başörtüsü kullanımına yönelik rıza ve kabul oranının ise yüzde 80’lere kadar yükseldiğini gösteriyor (METROPOL-2008, TESEV-KONDA-2012).

Bu bağlamda kamu kesimi dışındaki tüm işyerlerinde olmak üzere, başı açık kadınlarla başı örtülü kadınların bir arada barış ve uyum içinde çalıştıklarını; başörtülü çalışanların müşterilere hizmet verirken herhangi bir sorun yaşamadıklarını görüyoruz.

Yürürlükte olan kanunların hiç birisinde, kadın kıyafetlerinden herhangi birinin yasak olduğuna, suç teşkil ettiğine veya cezalandırılması gerektiğine ilişkin tek satırlık bile bir düzenleme bulunmamaktadır. Cumhuriyetin hiçbir döneminde de bu yönde bir düzenleme yapılmamıştır. Esasen, kadınların neyi giyip neyi giyemeyeceklerine, bedenlerinin bir bölümünü nasıl örteceklerine ya da açacaklarına ilişkin bir düzenleme yapmanın, genel ahlak kuralları dışında; hiçbir akli, mantıki, hukuki ve dolayısıyla meşru bir gerekçesi olamaz.

Ceza hukukundaki “Kanunsuz suç ve ceza olmaz” ilkesi, hiç kimsenin kanunlarda suç olarak tanımlanmayan bir eylemi veya davranışı keyfince suç sayamayacağı; bunun için kendine göre bir ceza öngöremeyeceği anlamına geliyor. Dolayısıyla başörtüsüne yönelik yasaklayıcı bakış açısı ve tutum; ceza hukukunun temeli olan “kanunilik” ilkesine bütünüyle aykırı düşmektedir.

Devletin kıyafet tercihi

Kamu gücü veya herhangi bir otorite insanların kılık kıyafet tercihlerine karışmalı mıdır? Devletin, benimsenmesi ve giyilmesi gereken kılık ve kıyafet biçimleri konusunda belirli bir standardı, tercihi veya önermesi bulunmalı mıdır?

Kuşkusuz çağdaş ve demokratik toplumlarda bu hususlar temel hak ve özgürlüklerin ve insanların kendi bedenleri üzerindeki tasarruf haklarının bir gereği olarak değerlendirilmekte ve bütünüyle devletin müdahale alanı dışında tutulmaktadır. Hele hele bu konularda herhangi bir dayatmada bulunma, cezai müeyyide uygulama, öngörülen yükümlülüklere uyulmaması halinde kişileri kamu haklarından veya temel hizmetlerden mahrum etme gibi uygulamalara gelişmiş demokratik ülkelerde rastlanmamaktadır. İnsanların başkalarının hak ve hürriyetlerini engellemeyen, kamu düzenini ve kamu sağlığını bozmayan bireysel inanç ve kanaatlerinin yaşanması niteliğindeki davranış ve eylemleri sergilemeleri; kişiliklerine bağlı, doğuştan kazandıkları, devredilemez ve vazgeçilmez haklarındandır. Kişilerin inanç ve kanaatlerinin gereğinin yerine getirilmesi; inanç ve kanaatleri doğrultusunda yaşam pratiklerine sahip olmaları, hem temel haklar ve özgürlükler teorisinin gereğidir, hem de Batılı demokratik rejimlerin tümünde istisnasız olarak ortak uygulama alanı bulan bir husustur.

Gerçekten demokratik ve çoğulcu bir siyasal sistemde, kamu hizmetlerine erişimde ve kamu kesiminde çalışma hakkından yararlanmada, görevin gerektirdiği niteliklerden başka bir ayırım gözetilmemesi hukuk devleti olmanın ve tarafsızlık ilkesinin gereğidir. Devlette görev almak, yalnızca giyim tercihlerinde dini olmayan gerekçelerle değil; belli bir inanç veya ideoloji doğrultusunda hareket edenlerin de hakkıdır.

Belli bir kıyafeti tercih etmenin doğrudan doğruya kişilerin kendi bireysel seçim alanları içinde kalan pek çok sebebi olabilir. Başını örten bir kişi, bunu dini ya da ideolojik bir sebeple veya moda tercihiyle yapabileceği gibi; başını soğuktan veya sıcaktan koruma, utangaçlık ya da sıkılganlık nedeniyle ortaya koymaktan çekineceği başka bir gerekçeye de dayandırabilir. Bu bağlamda, devlet memurlarına, başlarını örttükleri taktirde, mutlaka dini veya ideolojik gerekçelerin dışındaki sebeplere dayanmaları gerektiği yönünde bir zorunluluk getirilemeyeceği gibi, giyim tercihlerini hangi Saiklerle benimsediklerini açıklamaya zorlanmaları da kabul edilemez. Demokratik olmanın yanında, laik niteliğe de sahip olan bir devlette, memurların sırf laikliğe aykırı bir tutum ya da davranış içinde oldukları, kendi inançlarını başkalarına dayatmak istedikleri algısına yol açmasın diye, insan hakları evrensel bildirgesinde yer alan temel hak ve özgürlüklerinden vazgeçmeleri beklenemez.

Yasak meşru olabilir mi?

Pozitif hukuk düzenimizde memurların kamu kurumlarında başörtülü olarak çalışamayacaklarına ilişkin herhangi bir kanuni düzenleme bulunmuyor. Yasağa gerekçe olarak gösterilen, 1982 tarihli Kamu Kurum ve Kuruluşlarında Çalışan Personelin Kılık Kıyafetine Dair Yönetmelik” ise, kanun düzeyinde değil idari işlem niteliğinde bir düzenleme özelliğini taşıyor.

Söz konusu yönetmeliğin çıkış noktası olarak 657 sayılı Devlet Memurları Kanunu’nun disiplin hükümlerini düzenleyen 125’inci Maddesi gösterilmekle birlikte, bu maddede sadece genel olarak memurların uyacağı bir kılık kıyafet yönetmeliğinden söz edilmekte; çıkarılacak yönetmelikte memurlar için hangi giyinme şeklinin serbest hangisinin yasak olacağına ilişkin bir düzenleme bulunmamaktadır. Hukuk tekniğine göre yasak ya da kısıtlama getiren hükümler, temel hak ve özgürlükleri ilgilendirdikleri için kanunla; bunların uygulanma şeklini ve ayrıntılarını gösteren hükümler ise idari tasarruf niteliğinde oldukları için yönetmelikle düzenlenir. Bu bakımdan, kılık kıyafet konusunda başörtüsü yasağını da içerecek kısıtlamalar, her şeyden önce ilgili kanunda, yani 657 sayılı Kanunda açıkça belirtildikten sonra; bunu referans alarak çıkarılacak bir yönetmelikte uygulamanın nasıl yürütüleceğine ilişkin ayrıntılara yer verilebilir. Oysa, 657 sayılı Kanunda ne başörtüsünün ne de başka bir giyinme şeklinin yasak olduğuna dair bir ifade yer almamaktadır. Bu nedenle, hali hazırda kamuda başörtüsü yasağına referans olarak gösterilen söz konusu yönetmelik; “normlar hiyerarşisi” ilkesine göre dayandığı bir üst hukuk normu, daha açık bir ifade ile getirdiği yasağın sınırlarını çizen bir kanun hükmü bulunmaması nedeniyle ölü doğmuştur ve yok hükmündedir. Bu nedenle de uygulanma yeteneği bulunmamaktadır.

Sosyo-psikolojik tahribat

Mevcut yönetmelikte başörtüsü yasağı dışında, kişilerin saygınlıklarını zedeleyen, tercih hürriyetlerini ortadan kaldıran, çağdaş çoğulcu ve özgürlükçü anlayışıyla bağdaşmayan pek çok anlamsız kısıtlama bulunmaktadır. Örneğin kadınlar için etek boyunun dizden yukarı olmaması, yırtmaçlı etek giyilmemesi, kolsuz ve açık yakalı gömlek ve yüksek topuklu ayakkabı giyilmemesi; erkekler için, favorinin kulak ortasından aşağı olmaması, saçların kulağı kapatmayacak ve enseden gömlek yakasını aşmayacak uzunlukta olması, bıyık uzunluğunun üst dudak hizasından aşağı geçmemesi gibi Batılı demokratik ülkelerde benzerlerine rastlanmayan kısıtlamalar, her zaman tartışma konusu olmaktadır.

İster kamu kuruluşlarında, ister özel işyerlerinde çalışsınlar, insanların giyim ve kuşamlarında uyacakları esasları belirleyen normlar, yönetmelik ya da yönergelerle getirilen yazılı kurallar değil; toplumun genel kabulü çerçevesinde oluşan ve yazılı olmayan görgü (adab-ı muaşeret) kurallarıdır. Kılık kıyafet düzenine ilişkin yazılı kuralları bulunmayan özel işyerlerinde, çalışanların giyim ve kuşamları her zaman toplumun genel kabul ve hoşgörüsü çerçevesinde şekillenir ve bir dengeye kavuşur. Kamuda da durumun bundan farklı olması için bir sebep bulunmamaktadır.

Kamuda başörtüsü yasağı, en başta Anayasa’nın 49’uncu maddesiyle tüm vatandaşlar için güvence altına alınmış bulunan ‘çalışma hakkı’nı ihlal eden bir uygulamadır. Başörtülü kadınlar, getirilen yasaklama sonucunda dini inançlarının gereğini yerine getirme zorunluluğu ile kamuda çalışma imkanı arasında bir tercih yapmaya zorlanmaktadırlar. İki yükümlülük arasında sıkışan ve çaresiz durumda kalan memur; bunlardan hangisini seçerse seçsin, her durumda kişilik hakları ihlal edilmiş ve onuru zedelenmiş olacaktır. Kendisine dayatıldığı gibi başını açarak kamu görevini kabul etmesi durumunda, görev yaptığı sürece baş örtme yükümlülüğü getiren dini inancının aksine hareket etmiş olmanın vicdan azabını yaşayacaktır. Başı açık olarak görev yapmayı reddedip, kamu görevine girmemesi halinde ise, tüm vatandaşlara sunulan kamu hizmetine girme hakkından zoraki mahrum edilmiş olacaktır. İlkinde, dini bir yükümlülüğünün gereğini yerine getirmemenin; ikincisinde işsiz kalmanın doğuracağı ötekileştirilme, dışlanma ve güven kaybı duygusu ruhunda derin yaralar açacaktır. Devlet dairelerinin kamu alanı niteliği dolayısıyla dini simge olan başörtüsüyle çalışılmasına uygun olmadığı, başörtülü kadınların giyim özgürlüklerini ancak kamu kesimi dışında kullanabilecekleri yaklaşımı, Türkiye’de iş hayatın ve sosyal yapının şartları dikkate alındığında, kadınların insanlık onurlarını zedeleyici, yaşama haklarını ihlal etticidir.

Aslında kılık kıyafet düzenlemeleri, toplum hayatında ve örgüt yapılarında şekli ve simgesel öğelerin baskın olduğu 20’inci yüzyılın bir tortusu olup; verimlilik, etkililik, amaca uygunluk gibi yararlılığa dönük değer ve ilkelerin öne çıktığı çağdaş dünyanın geldiği bugünkü aşamada anlamlarını yitirmiş bulunmaktadırlar. Buna rağmen bu kapsamda düzenleme yapılması söz konusu olduğunda memura getirilecek yükümlülükler; toplumun kültür birikiminin temelinde yer alan ve yaygın olarak benimsenen inanç ve değerlerle çatışmamalıdır.