Kimyasal hadımın anayasal haklar boyutuyla tartışılması

Doç. Dr. Cengiz Gül / Erciyes Üniversitesi Öğretim Üyesi
7.04.2018

Cerrahi hadım, tedavi amaçlı bir uygulamadan ziyade bir cezadır. Ancak kimyasal hadım uygulamasının, bir ceza değil de daha çok tedavi olma yönü öne çıktığından, cinsel özgürlüğünü kötüye kullanma eğilimi yüksek olan ve bunu somut biçimde gösteren bir cinsel suçlu için uygulanmasında hukuken bir problem yoktur.


Kimyasal hadımın anayasal haklar boyutuyla tartışılması

En değerli varlıklarımız ve geleceğimizin teminatı olan çocukları maddi ve manevi her türlü zararlı şeylerden korumak, birey, aile, toplum ve devlet olarak üstlendiğimiz en önemli görevlerdendir. Ancak bu görevin ifasında her yönüyle başarılı olunduğu söylenemez. Uzun süredir kanayan bir yara olmakla birlikte, son zamanlarda artan örnekleriyle toplumda ciddi infial ve reaksiyonlara yol açan, çocuklara yönelik cinsel istismar vakalarına karşı, kamuoyunda siyasal otoritenin artık gereken hukuki ve cezai tedbirleri alması konusunda ertelenemez bir beklenti oluşmuştur. Bir süredir Hükümetin de gündeminde bulunan bu konuda, çocukların cinsel istismarını önlemeye yönelik çalışma kapsamında cezaların artırılması ve caydırıcılığın yükseltilmesi hedeflenirken, bu suçun işlenmesi konusunda önleyici ve koruyucu tedbirlerin güçlendirilip yaygınlaştırılması da öne çıkmaktadır. Bu önleyici ve bastırıcı hukuki tedbirler kapsamında, Hükümetin TBMM gündemine getirmesi artık kesin olan kimyasal hadım yöntemi ise özellikle dikkati çekmektedir. Halk arasında hadım, yani kısırlaştırma (kastrasyon) olarak bilinen bu yöntemin bir ceza yahut tedavi olup olmadığı, temel insan haklarına aykırı bir yönünün bulunup bulunmadığı ve bu konuda yapılacak bir kanuni düzenlemenin 1982 Anayasası’na aykırılık teşkil edip etmeyeceği noktasında, hukuku ve özellikle de anayasa hukukunu doğrudan ilgilendiren yönleri bulunmaktadır.

Pozitif hukukta ‘hadım’

Türkiye’de son zamanlarda çocuklara yönelik yoğunlaşan cinsel istismar olayları sebebiyle yeniden ve daha güçlü ve kararlı biçimde gündeme gelen “kimyasal hadım” tedbirinin dünyada da giderek yaygınlaştığı görülmektedir. Kimyasal yolla hadımı ilk uygulayan ülke olarak ABD’de, bu tip suçlarda cezaların 10 yıldan başlayıp, müebbet hapse kadar uzadığı görülmektedir. Mesela California eyaletinde 1997’den beri uygulanan kanunlara göre, 13 yaşından küçük çocuklara tecavüz edenlerin, bu suçu ilk kez işlemeleri durumunda hâkimin takdiriyle hadım edilmeleri mümkündür. Ancak aynı suçu birden fazla işlendiklerinde ise, suçlunun hadım edilmesi kanuni bir zorunluluk olmaktadır. Iowa ve Florida eyaletlerinde de çocuk tecavüzcüleri ve ciddi seri tecavüzcüler hadım edilebilmektedir. Luisiana’da da 2010’dan itibaren, tecavüzcülere kimyasal hadım uygulanması tercihi getirilmiştir. Bu suç faillerine İngiltere’de ise ömür boyu hapis talebiyle dava açılabilmektedir. Fransa’da ise bu süre 20 yıldan az değildir. İran’da tecavüz eden idam edilmektedir. Almanya da kimyasal hadımı en hararetli biçimde tartışan ülkelerden biridir. Bu uygulama Hollanda ve Avustralya’da da tartışılmaktadır. Filipinler’de ise ‘kimyasal hadım’, ölüm cezasına alternatif olarak sunulmaktadır.

Mevcut Türk pozitif hukuk düzenlemelerine bakıldığında, TCK ve Nüfus Planlaması Hakkında Kanun (NPHK)’da yer alan ve konumuzla doğrudan ilgisi olmayan hükümlerden başka da bir düzenlemenin olmadığı görülmektedir. Bunlardan özellikle NPHK m. 4’teki hüküm, kastrasyondan bahsetmekle birlikte, bunun da ancak “bir ameliyatın seyri sırasında, tıbbi zaruret nedeniyle, bir hastalığın tedavisi için” yapılabileceğinin altını çizmektedir. Görüleceği üzere bu hükümde kastrasyon için, altı çizilen üç şartın birlikte varlığı aranmıştır. Dolayısıyla bu hükmün çocuklara yönelik cinsel istismar suçlularına uygulanabilmesi, mevcut durumda mümkün değildir. O halde Türkiye’de kimyasal hadımın uygulaması için Anayasal boyutta olmasa da kanunen bazı düzenlemelerin yapılması gerekmektedir. Yapılacak kanuni düzenlemelerle kimyasal hadıma yer verilmesi halinde, çocuklara yönelik cinsel suç işleyen kimselerin, yani tıbben pedofili sayılanların, işledikleri suçun cezasını almanın yanı sıra, tedavi edilerek topluma kazandırılmaları ve böylece gelecek kuşakların, bu suça ve faillerine karşı olabildiğince korunması sağlanabilir.

Anayasal haklar   

Kimyasal ve cerrahi hadım olmak üzere iki çeşit hadım uygulaması vardır. Bunlardan kimyasal hadım yöntemi, suçluluğu kanıtlanmış çocuk tecavüzcülerine, bir takım kimyasal ilaçlar verilmek suretiyle, bu suçluların cinsel dürtülerinin azaltılması veya tamamen yok edilmesi anlamına gelen bir hukuki tedbirdir. Hâlihazırda mevzuatımızda yeri olmayan, ancak kanunlaşıp yürürlüğe girmesi şartıyla uygulanabilecek olan kimyasal hadım bakımından konuya bakıldığında, bu tedbirin anayasal haklara aykırı herhangi bir yönünün olmadığı söylenebilir. Zira öncelikle kimyasal hadım uygulamasının, geri dönülebilir bir yöntem olduğunu belirtmek gerekir. Yani bu uygulamanın hataen yapılabilmesi durumlarında, gerektiğinde yapılan bir yanlıştan dönülebilmesi ihtimalinin varlığı da bu açıdan önem arz etmektedir. Ayrıca bu uygulamanın, kişide kalıcı yönde ve dışarıdan da anlaşılabilen bir iz, işaret ve etki bırakmadığı ve cinsel faaliyeti de sınırlandırmadığı için, kimyasal hadım yönteminin insan haysiyeti ile bağdaşma-yan bir muamele olmadığını söylemek mümkündür.

Cinsel organları kaybetmeyi beraberinde getiren bir yöntem olarak cerrahi hadımın, bu durumun ortaya çıkma riskinin oluşturduğu psikolojik depresyon ve anlaşıldığında da kişinin sürekli aşağılanma ihtimali nedeniyle insan onuruna aykırı bir uygulama olduğu kabul edilmektedir. Bu yönde 1982 AY. m. 17/3’teki, “..kimse insan haysiyetiyle bağdaşmayan bir cezaya veya muameleye tabi tutulamaz” hükmü de dikkate alınırsa, temel haklar çerçevesinde cerrahi hadımın uygulanması pek de mümkün görünmemektedir. Kimyasal hadım yönteminin, kişinin cinsel hayatını tümüyle bertaraf bir uygulama olmadığına daha önce değinilmişti. O halde bu uygulamanın, cinsel özgürlüğü ortadan kaldırmamakla birlikte, sadece özgürlüğün kullanımına kısmen sınırlandırma getirmiş olduğundan söz etmek daha doğru olacaktır. Zira demokratik bir toplum düzeninde sınırsız bir özgürlük olamayacağı ilkesinden de hareketle, diğer insanların haklarını, toplumun huzur ve güvenliğini ve özellikle de çocukları korumak adına, cinsel özgürlüğünü kötüye kullanmaya eğilimli ve bu konuda yüksek tehlike potansiyeli taşıdığı görülen bir kimsenin bu özgürlüğünün sınırlandırılması yönündeki tedbirlerin, demokratik toplum düzeninin gereklerine de aykırı olmadığını ifade etmek gerekir. Zira cinsel özgürlüğünü kötüye kullanma eğilimi yüksek olan ve bunu somut biçimde gösteren birinin özgürlüğünün sınırlandırılmasının, artık kaçınılmaz ve zorunlu bir tedbir olduğu konusunda Türk kamuoyunda oldukça geniş bir mutabakat zemininin oluştuğu görülmektedir. Bu da zaten Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi’nde hakların sınırlandı-rılması konusunda aranan “demokratik toplumda gereklilik” kriterinin sağlandığını göstermektedir.

Ceza mı, tedavi mi?

 Türk pozitif hukukunda anayasal özgürlüklerin sınırlandırılması, AY. m. 13’e göre özlerine dokunulmaksızın ve ancak kanunla mümkün ola-bilmektedir. Ayrıca AY. m. 17/2’de de cinsel özgürlüğün sınırlandırılabilmesi noktasına ilişkin olarak öngörülen istisnai hallerden şöyle bahsetmektedir: “Tıbbi zorunluluklar ve kanunda yazılı haller dışında, kişinin vücut bütünlüğüne dokunulamaz” Cinsel özgürlüğün de vücut bütünlüğü kapsamın-da bir hak olduğu dikkate alındığında, bu hükümle kişinin cinsel özgürlüğüne, ancak “tıbbi zorunluluklar gerektirdiğinde” veya “kanunda belirtilmiş durumlarda” bir sınırlama getirilebilmesine kapı açılmaktadır. Zaten yakında TBMM Genel Kurulu’ndan geçerek kanunlaşacak olan kimyasal hadım düzenlemesiyle, Anayasanın öngördüğü “kanunda belirtilmiş durumlar” şartı da sağlanmış olacaktır. Ayrıca cinsel özgürlüğe yönelik bir ceza veya muamelenin de AY. m. 17/3 gereğince insan haysiyetiyle bağdaşır nitelikte olması gerektiğini tekrar hatırlatarak, cerrahi hadımın değil de ancak kim-yasal hadımın bu yönde uygulanabilir bir hukuki tedbir olduğundan bahsedebiliriz. Getirilecek kanuni düzenlemede cerrahi hadıma ilişkin zaten bir hüküm bulunmamaktadır.

Özellikle cerrahi hadımın tedavi amaçlı bir uygulamadan ziyade ceza olduğu konusunda şüphe yoktur. Ancak kimyasal hadım uygulamasının, bir ceza değil de daha çok tedavi olma yönü öne çıktığından, cinsel özgürlüğünü kötüye kullanma eğilimi yüksek olan ve bunu somut biçimde gösteren bir cinsel suçlu için uygulanmasında hukuken bir problem yoktur. Kimyasal hadımın bir ceza olmayıp, asıl cezanın yanında verilerek suçluyu rehabilite etmek ve gelecekte benzer suçları işlemesini önlemek ve böylece başta çocuklar olmak üzere, diğer insanları cinsel istismar suçuna karşı korumak amacıyla uygulanan bir yöntem olduğunu özellikle belirtmek gerekir.

[email protected]