Yalçınkaya kararı nedir, ne değildir?

AİHM'in tartışmalı kararı, FETÖ üyeliği için verilen bir mahkumiyete dair. Bilindiği üzere bu örgütün bir başka yapılanma durumu da var PDY, yani paralel devlet yapılanması. Bu, konunun idare hukuku bölümüne tevcih eden kısmı. Bu sebeple memuriyetten ihraçlar ile ilgili bir değerlendirme içermiyor bu karar. Zira paralel devlet yapılanması, memurların devlet içinde kalıp, devletin öngördüğü hiyerarşi dışında başka kimselerin emir ve talimatlarına uyarak devlet işlerini görmesi demek.

Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi FETÖ üyeliğinden mahkûm olan Yüksel Yalçınkaya'nın başvurusunu inceledi. Türkiye aleyhine ihlal kararı verdi. Bu karar ile birlikte AİHM kararlarının ülkeler için bağlayıcı olup olmadığı, kararın mahiyeti, AİHM tarafından delillerin değerlendirilmesinin mümkün olup olmadığı konuları tartışılmaya başlandı. Konu tafsilatlı ve geniş bir değerlendirme gerektiriyor. Bu yazımızda konunun ana hatları üzerinde durmak, kafa karışıklıklarının giderilmesine katkı sunmak istiyoruz.

Kararının üç ayağı

Karar metni aslında öyle medyaya yansıdığı gibi değil. Temelde üç konuyu irdeliyor: Bank Asya'ya para yatırma. FETÖ'ye müzahir sendikaya ve derneğe üye olma. Nihayet ByLock meselesi. Bank Asya ve sendika üyeliği noktasında mahkeme kararında mealen "bu konuları asli delil kabul edemezsin, zira bunlar ilgilinin para yatırdığı, üye olduğu dönemde yasaldı ve 'terörist olarak ilan edilecekleri' öngörülemez olduğu için bu delillere dayanmak için ortada daha güçlü karineler olmalı" diyor. Yani üyelik ve para yatırma konusunu ana delil olarak kabul edilemez görüyor. Türkiye'deki uygulama da buna yakın aslında. Bir kimse FETÖ liderinin bankaya para yatırın çağrısı ile paralel olarak hareketlenmiş ve yatırma işleminde bulunmuş ise bunu örgütsel bir davranış olarak sayıyor. Ama rutin hesap hareketi varsa izahatı da makul ise sadece hesabın varlığını delil olarak kabul etmiyor. Sendika üyeliği noktasında ve çocuğu müzahir okullara gönderme noktasında da hakeza. Sendika yönetici ise değerlendirme değişiyor zira yöneticilik öyle bildiğimiz seçimle olan bir şey değil bu yapıda, atama ile geliyorsunuz. Gelelim ByLock meselesine...

ByLock, delil mi değil mi?

Bu konudaki durumu, karardaki tespitler üzerinden sizler için özetleyerek ele almak istiyorum:

►Karar "Venedik Komisyonu" tarafından yapılan şu değerlendirmeleri aynen paylaşıyor: "Ulusal güvenliğine yönelik tehditleri öngörmek, önlemek veya bunlara karşı kendini korumak için bir devletin etkili istihbarat ve güvenlik hizmetlerine ihtiyacı vardır" ve istihbarat "devletin terörle mücadelede sahip olduğu ana silahlardan birini" oluşturur.

►Yerel mahkemenin verdiği mahkûmiyet kararındaki delil değerlendirmesi zayıf kalırken istinafın dosyayı adeta yeniden ele alarak MİT tarafından elde edilen ham verilere dayanarak kullanıcı kimliği tespit edilen başvuranın telefonundan ByLock hedef IP adresine gerçekten bağlandığını doğrulamak için BTK'dan CGNAT (Bir IP adresi üzerinden yüzlerce hatta belki de binlerce kişinin internete çıkmasını sağlayan bir ağ yapılandırması) verilerini ve HTS kayıtlarını sağlamasını doğru bir adım olarak kabul etmiştir.

► Başvurucu her ne kadar Yargıtay tarafından onanan istinaf kararının da hatalı olduğunu belirtse de mahkeme CGNAT verilerinin ve HTS kayıtlarının gerçekten de iddia edildiği gibi yasal süre sınırı dışında elde edildiği varsayılsa bile, başvuran tarafından aksi yönde herhangi bir argüman sunulmadığı sürece, bu durumun söz konusu kayıtların teknik doğruluğu üzerinde herhangi bir etkisi olmayacağını, başvurucunun CGNAT sayesinde IP adresinin birden fazla kullanıcıya tahsis edilebileceğine ilişkin bazı genel endişeleri dile getirmek dışında, telefonundan ByLock IP adreslerine bağlantıyı gösteren kişisel CGNAT verilerinin şüpheye düşürecek herhangi bir somut iddia ileri sürmediğini belirtmektedir AİHM.

► CGNAT verilerini tek başına değil, ByLock sunucusundan elde edilen veriler ve HTS kayıtları ile birlikte değerlendirdiği ve bu ayrı veri setlerinin birlikte incelendiğinde başvuranın ByLock uygulamasını kullandığını ortaya koyduğu sonucuna vardığı anlaşılmaktadır. Buna göre, ByLock verilerinin MİT tarafından alındığı koşulların, adli makamlara teslim edilene kadar bütünlüklerini sağlamaya yönelik sorunlar olduğunu düşünse de bu verilerin doğruluğunu sorgulamak için yeterli unsurları görememiştir.

► Mevcut olaylarda, Türk mahkemelerinin, başvuranın suçluluğuna karar verirken MİT ve KOM'un ByLock verilerini ham haliyle incelemek için gereken teknik yeterliliği göz önüne aldığında, bu birimlerce sağlanan bilgi ve raporlara münhasıran güvenilmesinin hukuka aykırı bir yönü olmadığını değerlendirmektedir.

İhlal noktası

AİHM görüleceği üzere "ByLock delil değildir" dememektedir. Bu delili toplanma biçimine ilişkin belirsizliklerin iyi izah edilmesi ve başvurucuya ByLock deliline dair itirazlarını sunabilmesi için uygun ortam verilmediğini tespit etmiştir. Nitekim karardaki bu ifade aslında kararın özeti mahiyetindedir: "Söz konusu verilerin Aralık 2016'da adli makamlara sunulduğu sırada veya daha sonra herhangi bir noktada bütünlüklerinin doğrulanması için incelemeye tabi tutulduğunu gösteren somut bir bilgi bulunmadığı göz önüne alındığında, Mahkeme, başvuranın bağımsız uzmanlar tarafından incelenmesini istemekte meşru bir menfaati olduğunu ve mahkemelerin kendisine uygun şekilde yanıt verme görevi olduğunu düşünmektedir." Buna göre AİHM, şifresi çözülmüş ByLock materyalleri hakkında Yalçınkaya'ya bilgi edinme fırsatı verilmesinin, savunma haklarının korunması bakımından önemli bir adım teşkil edebileceğini, bu tür dosyalarda mümkünse içeriğin de ele alınarak karar verilmesi gerektiğini bildirmektedir.

İhraçlar ile ilgili bir değerlendirme içermiyor

Anılan karar FETÖ üyeliği için verilen bir mahkumiyete dair. Bilindiği üzere bu örgütün bir başka yapılanma durumu da var PDY, yani paralel devlet yapılanması. Bu, konunun idare hukuku bölümüne tevcih eden kısmı. Bu sebeple memuriyetten ihraçlar ile ilgili bir değerlendirme içermiyor bu karar. Zira paralel devlet yapılanması, memurların devlet içinde kalıp, devletin öngördüğü hiyerarşi dışında başka kimselerin emir ve talimatlarına uyarak devlet işlerini görmesi demek. Vali yardımcısının, Vali'den değil FETÖ'nün il imamından; Tugay Komutanının üstünden değil, FETÖ'nün askeri yapı sorumlusundan talimat alması demek. Bu halde değerlendirme de daha esnek davranılması ve daha şüpheci bakılması mümkün. Bu konuda en yakın örnek Almanya'daki İmparatorluk Vatandaşları örneği...

Bağlayıcılık meselesi

Avrupa Konseyi İnsan Hakları Direktörü Christos Giakoumopoulos'un dediği gibi "AİHM kararları üye devletler için bağlayıcıdır. Ne var ki bu kararlar ulusal hukuk düzeninde derhâl sonuç vermez; ulusal mahkeme kararlarını, düzenlemeleri ya da kanunları hükümsüz kılmaz." AİHM kararlarının tazmin yönünden infazının yanında yeniden yargılama hakkı verdiği açıktır. Bu noktada kararın mahiyeti açıktır. Karar delil değerlendirmesindeki boşlukları ve müphem kalan yönleri işaret etmiş ve ihlal kararı vermiştir. Bu halde yapılması gereken şudur: AİHM'in dikkat çektiği durumları izale eden delillerin toplanması ve muhafazası ile kararın mahiyetine etkisini tartışan bir metin üretilmelidir. Ama her halde tazminat ödenmek zorundadır. Karar yine mahkûmiyet kararı da olabilir. Burada izale edilmesi gereken AİHM kararı ile hasıl olan tereddütlerdir.

@cuneyd6parmak